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Newsletter n°8 Contrats et marchés publics

jeudi, 02 avril 2020 18:45

CONTRATS MARCHES PUBLICS

Par Sébastien SOY et Laurie DEHON

SS carre   laurie

 

ACTUALITE LEGISLATIVE ET REGLEMENTAIRE

 
  • Etat d’urgence sanitaire : les contrats de la commande publique ont aussi leurs mesures d’adaptation 

 

Parmi les ordonnances prises en application de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, figure l’ordonnance n° 2020-319 du 26 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas, pendant cette période d’état d’urgence sanitaire.

Afin de pallier les difficultés auxquelles sont susceptibles de faire face les pouvoirs adjudicateurs et les titulaires de contrats publics du fait de l’épidémie, l’ordonnance se veut prendre les mesures nécessaires pour ne pas pénaliser les opérateurs économiques et permettre la continuité des contrats.

Cette ordonnance concerne tous les contrats de la commande publique, définis à l’article L.2 du code de la commande publique, publics ou privés. Les contrats publics (contrats d’occupation domaniale, contrats de coopération public-public, contrats de subventions…) sont également concernés par cette ordonnance.

L’application de l’ordonnance est limitée aux contrats en cours et à ceux conclus durant la période courant du 12 mars 2020 et jusqu’à 2 mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire, soit le 24 juillet 2020.

Le gouvernement a précisé que les mesures dérogatoires ne doivent être mises en œuvre que par nécessité « pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation. ». Le rapport du Président de la République requiert à ce propos une analyse au cas par cas des situations des cocontractants, qui devront justifier de la nécessité de recourir auxdites mesures.

L’ordonnance prévoit diverses mesures d’adaptation au profit des  pouvoirs adjudicateurs et des cocontractants.

 

  • Les règles de passation sont assouplies

D’une part, les délais de réception des candidatures et des offres sont prolongés. En effet, l’article 2 de l’ordonnance prévoit que les délais de réception des candidatures et des offres contrats soumis au code de la commande publique doivent être prolongés d’une durée suffisante pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner. Cette mesure n’est en revanche pas applicable aux contrats dont les prestations ne peuvent souffrir d’aucun retard.

D’autre part, les modalités de mise en concurrence peuvent être aménagées. L’article 3 de l’ordonnance prévoit que l’autorité contractante empêchée de respecter les modalités de mise en concurrence prévues dans les documents de la consultation des entreprises, en application du code de la commande publique, peut les aménager en cours de procédure, sous réserve toutefois de respecter le principe d’égalité de traitement entre les candidats. Il peut s’agir, par exemple, de dématérialiser les rencontres initialement prévues entre acheteurs et candidats.

 

  • Les contrats arrivés à échéance sont prolongés

L’article 4 de l’ordonnance prévoit la possibilité de renouveler par avenant les contrats arrivés à échéance entre le 12 mars 2020 et le 24 juillet 2020 inclus. Cette mesure est toutefois assortie de deux conditions :

  • L’acheteur doit établir que « l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre » : dans le contexte de dématérialisation des procédures de mise en concurrence, cette dérogation vise surtout les procédures nécessitant par exemple des visites sur site.
  • La durée de la prolongation s’entend du délai nécessaire à l’organisation de la remise en concurrence, à partir du 24 juillet 2020.

Dans ce contexte, les accords-cadres peuvent être amenés à dépasser le seuil de 4 ans pour les pouvoirs adjudicateurs, et 8 ans pour les entités adjudicatrices. De même, la durée des contrats de concession conclus dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets peut être prolongée au-delà de vingt ans sans procéder à l’examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat prévu par le code de la commande publique.

 

  • Les conditions d’exécution financière des marchés publics sont adaptées

Au bénéfice des entreprises dont les activités ont été mises en arrêt, les acheteurs sont autorités par l’article 5 de l’ordonnance à modifier par avenant les conditions de versement de l’avance. Ainsi, « son taux peut être porté à un montant supérieur à 60 % du montant du marché ou du bon de commande », sans que soit exigée la constitution d’une garantie de première demande pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché.

 

  • Des solutions sont envisagées pour répondre aux difficultés d’exécution des contrats

Les titulaires des contrats en cours d’exécution pendant la période d’application de l’ordonnance, s’ils rencontrent des difficultés d’exécution avérées et justifiées résultant des mesures de lutte contre la propagation de l’épidémie, peuvent prétendre à des mesures exhaustivement détaillées à l’article 6 de l’ordonnance :

Les dispositions de l’article 6 s’appliquent « nonobstant toute stipulation contraire, à l’exception des stipulations qui se trouvent être plus favorables au titulaire du contrat ».

 

  • Exécution impossible de tout ou partie d’un contrat (1° et 2° de l’article 6)

Sous réserve d’en faire la demande avant l’expiration du délai contractuel, la durée d’exécution du contrat peut être prolongée lorsqu’il ne peut pas respecter le délai d’exécution initialement prévu ou lorsque l’exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le cocontractant une charge manifestement excessive (1° de l’article 6) Lorsqu’il ne peut pas respecter le délai d’exécution initialement prévu,

La prolongation est d’a minima 137 jours supplémentaires, soit la période comprise entre le 12 mars 2020 et le 24 juillet 2020 inclus.

Lorsque l’opérateur peut, dans ce contexte, démontrer qu’il est dans l’impossibilité d’exécuter les prestations prévues, le titulaire est exonéré des sanctions et des pénalités contractuelles normalement applicables (2°). Sa responsabilité contractuelle ne peut pas non plus être engagée pour ce motif.

Cette mesure pourrait se voir appliquée aux chantiers suspendus en cas d’impossibilité avérée de mettre en place une organisation permettant le respect des gestes barrières sur site.

En cas d’impossibilité d’exécution, l’autorité contractante peut conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire des besoins « qui ne peuvent souffrir aucun retard, nonobstant toute clause d’exclusivité ». L’exécution du marché de substitution ne peut être effectuée aux frais et risques du titulaire du contrat en défaut d’exécution.

L’ordonnance ne précise pas les contrats ne pouvant souffrir aucun retard, ce qui appelle à la plus grande vigilance de l’acheteur quant au recours à une telle mesure.

 

  • Résiliation d’un contrat ou annulation d’un bon de commande (3° de l’article 6)

L’article 6 de l’ordonnance prévoit également que l’annulation d’un bon de commande ou la résiliation d’un marché par l’acheteur, en conséquence des mesures gouvernementales prises pour lutter contre la propagation de l’épidémie, peut donner lieu à l’indemnisation du titulaire pour les dépenses engagées lorsque celles-ci sont directement imputables à l’exécution du bon de commande ou du marché en question.

Puisque la personne publique subit la situation au même titre que l’opérateur économique, cette mesure ne rejoint pas les cas de résiliation pour motif d’intérêt général. Ainsi, le bénéfice que le titulaire manque en raison de l’absence d’exécution du contrat ne saurait être indemnisable.

 

  • Suspension d’un marché à prix forfaitaire (4° de l’article 6)

En cas d’impossibilité d’exécution du contrat, l’acheteur peut être contraint de suspendre l’exécution d’un marché à prix forfaitaire en cours d’exécution. Cette hypothèse se rencontre plus particulièrement pour les marchés de travaux.

Dans ce cas, l’acheteur doit, dans un premier temps, procéder sans délai au règlement du marché selon les modalités et montants prévus par le contrat et, dans un second temps, à l’issue de la période de suspension, établir un avenant pour déterminer « les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l’identique ou sa résiliation, ainsi que les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur ».

 

  • Suspension d’un contrat de concession (5° de l’article 6)

En cas de suspension d’un contrat de concession, le titulaire n’est plus tenu de verser les sommes dues à l’autorité concédante, y compris pour les redevances d’occupation domaniale.

La mesure va encore plus loin en prévoyant qu’une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut être effectuée « si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins ».

 

  • Modification des modalités d’exécution d’un contrat de concession (6° de l’article 6)

Les modifications significatives des conditions d’exécution d’un contrat de concession entraînent son aménagement, et non sa suspension. A ce titre, le concessionnaire a le droit de prétendre à être indemnisé des surcoûts qui en résulte.

Les surcouts sont avérés « lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire ».

 

  • Nouveaux seuils pour les marchés publics (décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019) 

 

Afin de faciliter l’accès des PME à la commande publique, les seuils de dispense de publicité et de mise en concurrence pour la conclusion des marchés publics est passé de 25 000 à 40 000 € HT, à partir du 1er janvier 2020 (articles R.2122-8, R.2132-2 et R.2196-1 du code de la commande publique).

En conséquence, les règles de mise à disposition des données dites « essentielles » relatives à la commande publique qui doivent être publiées ont été adaptées. Les marchés d’un montant compris entre 25 000 à 40 000 € HT font l’objet d’une obligation d’information dont la mise en œuvre est simplifiée. Ladite obligation pouvant être satisfaite dès lors que l’acheteur publie, durant le premier trimestre de chaque année, la liste des marchés conclus l’année précédente, sur le support de son choix.

Le nouvel alinéa 4 de l’article R.2196-1 du CCP dresse le contenu exhaustif de cette liste : objet, montant hors taxes et date de conclusion du marché ainsi que le nom de l'attributaire et son code postal s'il est établi en France, ou le pays de son principal établissement, s'il n'est pas établi en France.

 

ACTUALITE JURISPRUDENTIELLE

 
  • La notation d'un candidat à un marché ne peut pas résulter de son auto-évaluation (CE, 22 novembre 2019, n° 418460) 

 

Un pouvoir adjudicateur doit être en mesure d'évaluer lui-même le respect des critères d'attribution d'un marché public en procédant lui-même à la notation. L'attribution d'un marché sur le fondement d'une note que le candidat fixe lui-même est donc entachée d'irrégularité, alors même que le non-respect des engagements qu'il a pris en s'octroyant cette note peut être sanctionnée pendant l'exécution du marché.

A cette occasion, le Conseil d’Etat a précisé que « le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a retenus et rendus publics. Toutefois, une méthode de notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération [...] Une méthode de notation des offres par laquelle le pouvoir adjudicateur laisse aux candidats le soin de fixer, pour l'un des critères ou sous-critères, la note qu'ils estiment devoir leur être attribuée est, par elle-même, de nature à priver de portée utile le critère ou sous-critère en cause si cette note ne peut donner lieu à vérification au stade de l'analyse des offres, quand bien même les documents de la consultation prévoiraient que le candidat attributaire qui ne respecterait pas, lors de l'exécution du marché, les engagements que cette note entend traduire pourrait, de ce fait, se voir infliger des pénalités. »

 

  • Le critère relatif à la création d’emplois locaux pour une délégation de service public est légal (CE, 20 décembre 2019, n° 428290) 

 

Une délégation de service public peut légalement être attribuée en prenant en compte un critère ou un sous-critère relatif au nombre d’emplois locaux dont la création sera induite par la gestion du service.

Le Conseil d’État était en l’espèce saisi par un candidat évincé dans le cadre de la délégation de la gestion et de l’exploitation du port de Mayotte. La société requérante a demandé au tribunal administratif de Mayotte de l’indemniser du préjudice consécutif à son éviction.

Dans le cadre de la délégation de gestion et d’exploitation du port de Mayotte, une société a saisi le tribunal administratif compétent en indemnisation du préjudice subi du fait de son éviction. Elle invoquait notamment l’irrégularité du sous-critère relatif au nombre d’emplois locaux créés par le projet retenu.

Le tribunal comme la cour administrative d’appel de Bordeaux ayant rejeté la requête en retenant qu’un tel sous-critère n’impliquait pas en lui-même de favoriser des entreprises locales, la société s’est pourvue en cassation.

Le Conseil d’État rejette à son tour le moyen et considère légal ce sous-critère, en posant le principe selon lequel « un critère ou un sous-critère relatif au nombre d’emplois locaux dont la création sera induite par la gestion et l’exploitation d’un port, lequel est une infrastructure concourant notamment au développement de l’économie locale, doit être regardé comme en lien direct avec les conditions d’exécution du contrat de délégation de la gestion de ce port et, pourvu qu’il soit non discriminatoire, comme permettant de contribuer au choix de l’offre présentant un avantage économique global pour l’autorité concédante. »

 

  • Effet du caractère définitif du décompte général sur l’appel en garantie (CE, 27 janvier 2020, n° 425168) 

 

Une société a demandé au tribunal administratif de Bordeaux la condamnation d’un centre hospitalier en réparation du préjudice subi du fait de la perte de chances sérieuses de remporter le marché portant sur un lot de terrassement et gros œuvre.

Le tribunal administratif a accédé à la demande du requérant, et a condamné le groupement de maîtrise d’œuvre à garantir intégralement le centre hospitalier de la condamnation mise à sa charge.

Sur appel du groupement de maîtrise d’œuvre, la cour administrative d’appel de Bordeaux avait jugé que l’intervention du décompte général du marché de maîtrise d’œuvre ne pouvait faire obstacle à la recevabilité des conclusions d’appel en garantie présentées par le maître d’ouvrage, alors qu’il résultait de ses propres constations que le décompte avait été établi postérieurement à l’appel en garantie et à une date à laquelle le maître d’ouvrage avait nécessairement connaissance d’un litige l’opposant au maître d’œuvre.

Pour rappel, le Conseil d’Etat a antérieurement établi que « l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché public est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l’établissement du décompte général et définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties. Toutes les conséquences financières de l’exécution du marché sont retracées dans ce décompte même lorsqu’elles ne correspondent pas aux prévisions initiales » (CE, 6 novembre 2013, n°361837, Région Auvergne).

Etant précisé que « la circonstance que le décompte général d’un marché public soit devenu définitif ne fait pas, par elle-même, obstacle à la recevabilité de conclusions d’appel en garantie du maître d’ouvrage contre le titulaire du marché, sauf s’il est établi que le maître d’ouvrage avait eu connaissance de l’existence du litige avant qu’il n’établisse le décompte général du marché et qu’il n’a pas assorti le décompte d’une réserve, même non chiffrée, concernant ce litige » (CE, 6 mai 2019, n° 420765, Société Icade Promotion).

Dans le prolongement de cette jurisprudence, le Conseil d’État estime que « lorsqu’un maître d’ouvrage, attrait par un concurrent évincé devant le juge administratif, et ainsi nécessairement informé de l’existence d’un litige, après avoir appelé en garantie le maître d’œuvre, signe avec celui-ci, sans l’assortir de réserve, le décompte général du marché qui les lie, le caractère définitif de ce dernier a pour effet de lui interdire toute réclamation correspondant à ces sommes ».

 

  • Les conditions du remboursement de l’avance en cas de résiliation pour faute du marché (CE, 4 mars 2020, n° 423443) 

 

Un centre hospitalier a versé à une société sous-traitante d’un marché de conception-réalisation relatif à la construction d’un nouvel hôpital local, une avance forfaitaire de 20 % du montant des travaux sous-traités.

A la suite de la résiliation du marché aux torts de la société, le centre hospitalier a demandé le remboursement total de cette avance, par l’émission d’un titre de recettes. La société a saisi le tribunal administratif en annulation du titre exécutoire.

Le tribunal administratif comme la cour administrative d’appel de Bordeaux ayant rejeté ses conclusions, la requérante s’est pourvue en cassation.

C’est à cette occasion que le Conseil d’État a pris soin de préciser qu’il résulte de la combinaison des articles 87, 88 et 115 du code des marchés publics que, « lorsque le marché est résilié avant que l’avance puisse être remboursée par précompte sur les prestations dues, le maître d’ouvrage peut obtenir le remboursement de l’avance versée au titulaire du marché ou à son sous-traitant sous réserve des dépenses qu’ils ont exposées et qui correspondent à des prestations prévues au marché et effectivement réalisées ».

Aucune prestation n’avait été réalisée par la société en l’occurrence, le maître d’ouvrage était donc fondé à demander le remboursement total de l’avance versée. La haute juridiction précise tout de même que le fondement de la légalité d’une telle demande n’est pas la théorie de l’enrichissement sans cause, comme l’avait jugé la cour administrative d’appel, mais la combinaison des articles précités du CCP.

Pour autant, « en cas de résiliation pour faute du marché, le remboursement de l’avance par le sous-traitant ne fait pas obstacle à ce que celui-ci engage une action contre le titulaire du marché et lui demande, le cas échéant, réparation du préjudice que cette résiliation lui a causé à raison des dépenses engagées en vue de l’exécution de prestations prévues initialement au marché ».

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Article rédigé par :
Sébastien SOY

Sébastien SOY

Avocat au Barreau de Lyon depuis 2010, il est titulaire d’un Master 1 de Droit public obtenu à l’Université Jean Moulin LYON III, ainsi que d’un Master 2 Professionnel de Droit de la Sécurité Civile et des Risques Majeurs obtenu à l’Université de Montpellier I.

A l’occasion de sa formation en Master 2 Professionnel de Droit de la Sécurité Civile, il a effectué un stage au auprès du Service Départemental d’Incendie et de Secours de l’Isère durant lequel il a collaboré à la refonte du règlement intérieur de l’établissement ainsi qu’à la rédaction d’une plaquette de présentation du statut des sapeurs pompiers volontaires.

Il est également titulaire d’un diplôme de formateur niveau 1 (40h00), délivré par le SDIS de l’Isère et lui permettant de maîtriser les principes élémentaires et les principaux outils de pédagogie.

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